法治時報

指導/紀俊乾庭長
撰寫/黃越宏

(法治時報2017-12-16台北報導)為了有效打擊犯罪，法務部特別修法推動「沒收新制」，然而，這一新制實施以來，還是有很多實務界人士似懂非懂，台灣高等法院刑事庭庭長郭玫利、法官鄭富城、張永宏連續寫出兩份判決，對於沒收新制闡明的相當清楚，紀庭長特別推薦，其有關「沒收新制」的論述，值得一讀。

這兩份判決分別是105年度上訴字第728號、105年度上易字第202號，並摘要其有關新制之闡明如下：

「按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。

  其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於 104年12月30修正公布、並於105年 7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第 2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之 1、修正後刑事訴訟法第 455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又沒收之審酌， 既得獨立於本案部分而單獨存在，是對於本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，沒收部分本應附隨上訴，自不待言，但就本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），本於沒收之獨立性法理，自無認本案部分亦應一併隨同上訴之理。修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」即本於上述觀念而為立法。至該條立法說明固謂係參考日本應急對策法（法律全名：「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8條第1項（應為第8條第2項之誤載）之立法例，而日本應急對策法乃針對刑事案件中應沒收之物為第三人所有之物時所設特別規定（應急對策法第 1條參照），似可認立法者係有意將該項規定侷限於參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人之情形，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收之判決提起上訴，效力亦及於本案判決。惟日本刑法第 9條業明文將沒收定義為「附加刑」，而為刑罰之一種，在適用應急對策法沒收屬於第三人所有之物時，為特別確保該第三人（參加人）上訴救濟之權利，故明訂縱檢察官或被告未上訴、放棄上訴或撤回上訴，只要參加人有上訴，原判決關於沒收之部分即未確定，而設與刑法原則不同之特別規定，此與我國刑法修正後乃將沒收定義為非屬刑罰之獨立法律效果，顯有不同。

我國刑法修正後改採之沒收獨立性法理，就本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，本案部分自業已告確定，不論上訴者係參與人與本案當事人均無不同，故修正後刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之規定，亦得作為本案當事人上訴時上訴範圍界定之依據，先此敘明。

 (二)又按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之 1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。

  (三)原判決固未及適用修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收屬於被告之犯罪所得（即「FNX-9」、「克拉克19」模型槍各 1把），惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰，而較類同於非拘束人身自由之保安處分，是本院自得於本案上訴無理由駁回上訴時，同時諭知保安處分（最高法院25年度決議(二)參照）。又刑事訴訟法第 370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第 2條第1項及第2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。