法治時報

早在三年多前（2015/11/1）本報即預言，馬英九會無罪！

(法治時報2019-07-15台北報導)台北地檢署7/12看到高院對前總統馬英九洩密、違反通保等案，判決無罪，勃然大怒，發出長達兩千多字的新聞稿，甚至，揚言要「彙編成冊，公諸於世，接受人民及歷史最嚴厲的檢驗。」。

同時，還在新聞稿中強調，這份判決書「顯與相關法院歷來民、刑事判決之認定完全不同」，是「不同法官就相同事實，做出相互歧異之判決」、是「如同月亮，初一十五不一樣」，除了「至感遺憾」並嚴正聲明多項法律理由。

其中，最值得注意的是該新聞稿提到，這是一份違法判決！

依照法律規定，判決如有違背法令，即使是確定判決，都還是「應該要」提起「非常上訴」，這是檢察官的基本責任，再說，既然台北地檢署都已經「發新聞」表示其為違法判決了，怎麼可以不提起非常上訴？

台北地檢署的新聞稿中，註明「更一審判決對起訴犯罪事實顯有誤認，且似未詳閱卷證，本案檢察官起訴被告於8月31日之犯罪事實，係針對被告非法洩露秘密資訊予無權之江宜樺、羅智強等人，就此部分檢察官從未認定被告與黃世銘間有共犯關係」。「且起訴書並未就被告被動接受黃世銘所提供秘密資訊提起公訴」。

然更一審之新聞資料要旨：竟指8月31日犯罪事實部分，「被告係被動接收，自不能誤導成被告藉總統身分達成操控取得應秘密資訊及個資」、「被告與黃世銘間並無共犯關係」云云， 顯係誤認起訴犯罪事實，就未經起訴部分予以判決，而判決違背法令，判決結果難令人信服。

台北地檢署對於馬英九的「二審無罪」判決，都已經如此具體公然的指責其諸多荒唐處：

是一個未被起訴的「訴外裁判」！

是一個法官「沒有看卷」的「鬼混判決」！

是一個「違背法令」的非法判決！

且都已經訴諸「新聞稿」還寫的這麼清楚了，如果再不提起「非常上訴」，那豈不坐實了外界的懷疑；

新聞稿只是在作秀，實際上根本是：「發新聞，假裝抗議；實際是，無罪放水確定」！

再說，司法院目前最為得意的「改革作品」，就是「法院組織法」剛剛修法通過的「大法庭」，已經正式上市，還大張旗鼓，舉辦記者會，掛牌開張營業，招攬生意上門，準備朝著許宗力的理想邁進：將裁判基礎之法律見解做出統一。

而馬英九「更審」獲判決無罪一案，除了台北地檢署公開痛斥的諸多不當，如：「法官沒看卷」、「沒起訴的，也拿來判決」、「非共犯，卻以共犯論，再導出罪名不成立」等等荒謬之外，在判決程序之處理上，也犯了非常嚴重的「岐異」作法。

原「一審判決」的無罪判決，是以「有罪」事實成立，但是，因有阻卻違法事由，所以判決無罪！

但是，高院這次「更審」，卻是認定根本「沒犯罪事實」（檢察官舉證不足），所以，必須要判無罪。

「更審」這種事實認定導出的「無罪判決」，與原來「一審」的事實認定導出的「無罪判決」，雖然都是「無罪」；但在「事實認定」上，是站在完全不一樣的基礎。

一個是犯罪事實成立，但有阻卻事由，所以不能科罪；一個是根本沒有犯罪事實，所以，根本無從科罪。

台大教授陳志龍也舉例批判：就像殺人案，一審認定有「殺人事實」，但屬正當防衛，所以不罰；但更審卻就「同一卷證」導出：根本沒有殺人事實，遑論正當防衛！

這是截然不同的兩碼子事，怎麼用「維持原判」來處理？

最高法院107年台上字2071號判決，對於「不同事實認定的無罪判決，到底是乾淨的無罪？還是不乾淨的無罪？」亦多有著墨討論。

照正常法律程序，「更審」判決當然是要「撤銷」原來的一審判決，重新更為「新的」無罪判決。

但是，更審卻是以「結論」一樣（無罪），所以，直接上訴駁回，並沒有撤銷原來的一審判決。

這到底是更審「偷懶」？還是故意「留伏筆」？外人很難得知。

但是，這種基礎事實認定不同，卻不撤銷改判的情形，「最高法院」或正夯的「大法庭」似有必要加以釐清，不是嗎？