法治時報

指導/紀俊乾庭長
撰寫/黃越宏

(法治時報2018-01-27台北報導)刑事訴訟法中，「證據」的證明能力之「強弱」與「是否合法取得」是官司輸贏的最主要「關鍵」，而證據是否「合法（有無違法）」往往更是關鍵中的關鍵。

在美國好萊塢電影中，常常看到類似劇情，明明是強姦犯或是殺人犯，可卻因為警察抓人取證過程中，犯了「程序」錯誤（如：非法逮捕、釣魚抓人等等），就必須眼睜睜的看著嫌犯笑嘻嘻的走出牢房，這種畫面常常令人看了感到氣憤扼腕，但，那就是法律上最重要的「程序正義」原則。

這種情形在國內較少見，因為我們的司法實務，對於「程序」嚴謹的程度，離真正的法治國家，還有一些落差。

若有律師看到被告有罪判決書中，明明法官前面已經明白「判斷」某些證據是「不合法」取得，不得作為證據。

但是，在撰寫有罪判決理由中，卻又將該不得做為證據的「證詞」，寫進有罪認定之理由時，一定會認為翻案有望！

其實，未必如此。

因為最高法院的看法是認為，如果這個「違法證據」對於事實的認定，並未有重大的影響，只是「在證明上僅作為其他適法證據之補強作用」，或是「除去該違法之證據，依其他獨立證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成」，那，這個時候該「違法證據」則是擁有無害通過的權力，也就是所謂的「無害違誤審查原則」。

易言之，不因為引用該違法證據，就必須廢棄整個判決。

最高法院100年度台上字第5504號判決就闡明：

「查犯罪事實之認定，應憑證據，而作為判斷犯罪事實之依據者，如屬無證據能力或未經合法調查之證據，或實際不存在之虛無證據，其採證違背程序（證據）法則，固屬訴訟程序違背法令，惟此等證據違法之存在，是否即得為第三審上訴理由，端視其是否顯然影響於判決為衡。所謂於判決有無顯然影響，須就各該案件適法之證據與不適法之證據在比重（例）上為考量觀察，倘因綜合各項證據為取得心證之資料，而此不適法證據之不存在，顯然與判決所形成之心證有影響者，其判決當然違背法令，至若不適法之證據，在證明上僅作為其他適法證據之補強作用，或該等證據不過為判決採證時之一種參考，或雖非參證，然除去該違法之證據，依其他獨立證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，即不得遽指為於判決有影響，按之無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之合法理由。」。

「原判決於理由欄壹之一，固先謂證人鄭○○警詢陳述不符合傳聞之例外為無證據能力等語，後又於貳、二之(二)末段，併引其之部分警詢陳述為證據，而不無瑕疵。然依原判決之說明，其援引之該部分警詢陳述，既僅在強調說明其他前引鄭○○在偵、審中之證述，與警詢陳述一致
，別無歧異，是就鄭○○全部之供述證據為觀察，該併引之警詢陳述，實屬蛇足，尤於判決顯然無有影響，上訴人執此而為指摘，即難認為適法。」。