法治時報

烏龍檔案
2017-5-5 法治時報

文／黃錦嵐

近２年來，因應前年初的《法官法》優退新制實施，以及今年年金改革的衝擊，法官的退休、離職浪潮突然高漲，很多法官年滿６０歲即提前退休（筆者上週評述的台中高分院庭長廖柏基即是其一）。主流媒體的報導大多傾向惋惜「某某法官、檢察官這麼優秀為何要提前離退？」，筆者則是驚嘆「某某法官的審判品質這麼差竟然還混得下去？」，以下要評述的〈馬震宇貪污案〉之受命法官曾德水，即是其一。

馬震宇是志願役士官，因虛報誤餐費詐領公款、侵占團體獎金，被軍事檢察官提起公訴，高院審判長葉麗霞、受命法官曾德水於民國１０４年７月審判本案，依１１項利用職務詐財罪、３項侵占職務上持有之非公用私有財物罪論處應執行刑９年９月，被告不服上訴，最高法院審判長洪昌宏於今年３月２３日發回更審（１０６年台上字第１２號）。

綜觀最高法院的發回意旨，葉麗霞與曾德水的論證違誤，堪稱離譜烏龍的，至少有以下３項：

一、以擬制推測方法判斷事實，認定無出差必要，遽認為不實虛報

葉麗霞與曾德水的判決援引證人柯冠辰等人的證述，以及「出差派遣單」上的時間，先以推測方式判斷：被告「均有充裕時間得安排勤務、提前用膳」、「大可安排、調整出勤時間」、「因出差地點即採購地點，均於博愛特區附近，耗時不長，並無誤餐情事」、「得提早用餐，無需請領誤餐費」、「理應考慮中午同為其他機關午休時間，其復表明出差時間至下午３時，時間充裕，實無不考慮對方午休時間而急於出差之必要」，接著，再以被告並無申領誤餐費之必要，「公差」部分不切實際，進而逕認簽到紀錄註記「公差」部分不實，應是被告虛報詐領誤餐費。

法官認定被告犯罪事實，應依真憑實據，不得以擬制推測方法判斷事實，這不僅是刑事訴訟法證據章所明定的ABC，更是社會基本常識。可是，葉麗霞與曾德水都是職司刑事審判逾３０年的資深庭長、法官，如此水準之邏輯論證，竟然還能繼續在高院濫竽充數，誠屬不可思議！

二、論數罪併罰，犯罪所得竟是合計，恣意量刑

葉麗霞與曾德水是採分論併罰，論處被告罪刑，依罪刑相當原則、比例原則、公平原則，各罪之犯罪所得多寡攸關量刑輕重，理應逐一分別審酌，科處適當之刑，不可恣意為之。

被告所犯詐取、侵占等罪，不法所得金額，僅在１５００元至４０００元之間，顯然符合情輕法重得援用刑法第５９條減輕其刑的要件，可是，葉麗霞與曾德水竟然將詐取誤餐費部分（１１罪）合計為２２６５０元，將侵占團體獎金部分（３罪）合計為８９６５元，顯然不是就各罪的實際犯情逐一審酌，遑論是否援引刑法第５９條酌減其刑了。

還有，在詐財部分，１１罪的犯罪所得不一，最少有１５００元，最多４０００元，可是，葉麗霞與曾德水的量刑卻是統一價─有期徒刑４年；在侵占部分，３罪的犯罪所得分別是２６５０元、３３１５元、３０００元，也是統一價─有期徒刑３年，何以如此量刑，也是均無說明理由。

葉麗霞與曾德水量刑不審酌罪刑相當原則、比例原則、公平原則，恣意為之，顯然有欠妥當，輿論名嘴經常以「自由心證」譏諷法官「自由自在，諸法皆空」，雖然是望文生義誤解了「自由心證」─事實上，法官的「自由心證」，有很多法定、法理限制的，但是法官恣意量刑而挨罵，倒也不冤枉。

三、論數罪併罰，卻接續犯與數罪併罰夾雜敘述，概念混淆不清

刑法上接續犯與數罪併罰的定義明白清楚，是職司刑事審判法官的ABC，可是，葉麗霞與曾德水卻是混淆夾雜不清，在詐領誤餐費部分，先說被告是「接續」虛偽登載不實，接著卻又說被告是「分別」詐取未實際出差之誤餐費『共計』２萬２６５０元。

余論：葉麗霞有點冤，曾德水有夠混

熟悉高院法官生態者，讀完以上評述，大概不會否認「曾德水有夠混！」，但是，應有不少人會為葉麗霞抱屈，因為，不管哪個人當曾德水的審判長，都會跟著倒楣。即便是如此，筆者還是要秉筆直書，誰叫葉麗霞是審判長，既是審判長即責無旁貸！